La mosaïque particulière du droit subdivisé en ordres juridiques. C Delarue

vendredi 30 décembre 2016
par  Amitié entre les peuples
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DROIT et LUTTE IDEOLOGIQUE

La mosaïque particulière du droit subdivisé en ordres juridiques (et formant un ordre juridique global).

Comme « grand juriste » - « fondamentaliste » (droit général) ou spécialisé - ou comme modeste juriste praticien dans un domaine précis on intervient au fil des années, puis des décennies, à un titre ou un autre (pro ou syndical) au sein de divers ordres juridiques spécifiques. Et il reste une image - qui semble juste - du droit comme mosaïque de droits divers dans la mesure ou chaque ordre est distinct et hiérarchisé. Chaque ordre touche l’ordre d’« à côté » et chaque ordre à sa base constitutionnelle vérifiée.

Comme le droit est mis en pratique par des individus et des institutions il peut y avoir - et il y a - un écart entre la forme juridique et la réalité de son application. Cet écart ne procède pas nécessairement d’une résistance des acteurs aux règles - bien que cela soit vrai - mais d’une volonté d’appliquer intelligemment ou souplement un droit parfois rigide. On peut alors y voir selon les points de vue ou les conceptions du monde de chacun soit un souci de justice soit du laxisme.

Le droit pour stable qu’il apparaisse à beaucoup au regard du mouvement réel de la vie est néanmoins évolutif. C’est qu’il n’est pas un univers clôt, sauf pour Kelsen et ses amis. Certains le pense relié à une transcendance divine avec une supra-hiérarchie. Pour d’autres (et pour moi) il se greffe, peu ou prou, sur l’activité humaine et sociale dont l’activité économique mais pas seulement. Certes de par sa position surplombante, le droit oblige, il contraint fortement parfois même, mais il subit en retour des modifications de son contenu et de sa hiérarchie.

I - Un ordre juridique hiérarchisé.

Le droit national - pour parler ici de ce que je connais le mieux mais sans ignorer le droit supra national continental ou mondial - forme un ordre juridique spécifique avec une hiérarchie des règles d’origine étatique ou du moins avalisées par les instances étatico-démocratiques . Cet ordre juridique est en principe conforme à la Constitution. Tout Etat de droit digne de ce nom doit disposer d’une Constitution formelle écrite. Il n’y a pas que la forme écrite qui importe. Le contenu de cette Constitution doit poser les règles des modalités démocratiques ou autres (divine, de caste, de « droit naturel », etc) de la délégation de pouvoir aux différents titulaires du pouvoir, ceux qui créent le droit et ses sanctions.

Les Constitutions posent aussi des règles générales du « vivre ensemble » en fonction de principes issus de son histoire propre. La Constitution s’appuie donc sur des principes fondateurs .

La question s’est posée à propos de la Constituion française de la possible extériorité de ces principes pour servir de fondement à un ordre juridique constitutionnel. Laissons là ce débat en notant que le Conseil constitutionnel, le gardien du temple « Etat de droit » a dégagé des principes généraux du droit à valeur constitutionnelle .

Notons aussi que le document constitutionnel écrit peut ne pas contenir des règles devant s’y trouver et à l’inverse contenir des règles qui à priori ne relèvent pas de la régulation politique de la Cité.

II - Un ordre juridique en mouvement

Si le droit national forme bien un ordre juridique spécifique hiérarchisé avec une base constitutionnelle cela ne signifie pas que cette pyramide juridique soit figée. Il y a une partie stable et une partie mouvante. La partie la plus stable concerne le droit contrôlé par le Conseil constitutionnel . Mais ce dernier ne contrôle pas tous le droit produit par l’Etat et la société.

Autrement dit un ordre juridique bouge sous la pression des acteurs mais il est plus aisé de bouger dans le sens du libéralisme qui valorise le marché que dans le sens de la socialisation de l’Etat qui valorise le politique et derrière la démocratisation. Pensons ici au verrouillage du Conseil constitutionnel concernant le régime de la propriété (question des nationalisations), celui de la liberté d’entreprendre, celui de l’équilibre des institutions représentatives (Président de la République, Premier Ministre, Assemblée nationale, Sénat, etc...).

La Constitution de 1958 ne dit rien des modes de scrutin alors qu’il s’agit d’un élément essentiel de la vie démocratique. A contrario, les gouvernements sont parfois contraint d’intégrer des règles commerciales dans l’ordre juridique interne y compris dans sa constitution alors qu’à priori ces règles ne sont pas d’ordre constitutionnel. Elles viennent des diktats de l’Union européenne qui voit le mode du vivre ensemble sous le règne du « marché commun intérieur » et donc d’une certaine économie placée au-dessus du politique et de la démocratie. Le choc des conceptions du monde se fait à l’intérieur même de l’Europe . Il suppose une définition de la civilisation quelque peu différente des thèses globalisantes d’un Fukuyama sur la « fin de l’histoire » ou d’un Huttington dans le « Choc des civilisations ».

III - Une pluralité d’ordres juridiques.

Le droit national articule une pluralité d’ordres juridiques. On peut voir chaque code comme un ordre juridique spécifique avec une base contrôlée et relativement stable et une partie mouvante elle-même en interaction avec d’autres codes, d’autres ordres juridiques. Le code du travail privé peut voir son périmètre atteint et modifié par le droit commercial quand le législateur fait passé une catégorie de travailleur salarié sous statut d’entrepreneur indépendant. Le contenu lui-même du code du travail évolue selon les rapports de force entre le capital et le travail.

La vie sociale étant clivée par une multitude de rapports sociaux - travail/capital mais aussi locataire/propriétaire, client/vendeur, usager/administration, débiteur/créancier, cycliste /piéton/ automobiliste - le droit a à fournir les outils de prévention et résolution de conflits et de problèmes. Il n’enlève aucunement les dominations structurelles mais il travaille à une sorte d’équilibre des pouvoirs dans un cadre à base inégalitaire. Il procède ainsi car en pratique le dominant dans un champ peut se retrouver dominé dans un autre et dans un même champ il peut y avoir évolution.

Ainsi en matière de location de logement le propriétaire est en position dominante car il fixe le loyer et celui-ci peut être très cher surtout dans le privé (si il n’y a pas de butoir légal). Le droit libéral entérine le pouvoir du propriétaire par des droits qui sont contrebalancés par les droits du locataire. Mais peu de locataires savent user de leur droit face au propriétaire qui dispose des agences immobilières particulièrement efficaces pour la défense des droits des propriétaires. Néanmoins, les choses ne sont pas toujours si simple. Ainsi, il n’est pas rare de voir des propriétaires d’appartement en difficulté pour recouvrer normalement les loyers de la part des locataires indélicats. Sans compter que les agences immobilières à l’interface du rapport social n’ont guère de scrupules à prendre aux uns (les propriétaires) comme aux autres (les locataires). Exemple en quelques lignes.

Un ordre juridique sectoriel peut être composé de plusieurs sous-ordres qui se frottent et qui se confrontent par les pratiques. Les règles qui concernent la santé par exemple peuvent concerner différents domaines : il y a horizontalement les règles des différents professionnels de la santé selon leur qualification : médecins, infirmier(e)s, aides soignant(e)s, avec des distinctions internes pour les spécialisations. Les qualifications des personnels débouchent sur des champs d’intervention qui circonscrivent le territoire de chacun : le médecin prescrit, l’infirmier applique la prescription, les aides-soignantes complètent le travail de soin . Mais ce n’est pas terminé.

Ces ordres juridico-professionnels s’articulent à des ordres juridico-sociaux différents puisque les logiques de travail comme certaines règles sont différentes selon le type de secteur . Ainsi on trouve un droit et des pratiques dans le public sous statut de fonctionnaire, qui diffèrent de ce qu’on remarque dans le privé comme salarié et plus encore dans un exercice à titre « libéral » (indépendant). Ce n’est en effet pas la même rationalité ni le même « éthos » qui détermine les pratiques pourtant similaires . Pourtant ces pratiques relèvent toutes d’un métier celui de médecin, d’infirmier(e), d’aide-soignant(e).

Alors qu’il y a un éthos de la médecine et de la santé il y des éthos des pratiques spécifiques. Il y a aussi des droits différents donc des ordres juridiques différents. Il y a aussi des acteurs en défense qui sont différents. L’ordre des infirmiers qui défendra la pratique et le droit horizontal de tous les infirmiers n’aura pas la même logique d’intervention que les syndicats de travailleurs qui eux interviennent en défense des conditions de travail des infirmièr(e)s. La chose se complique dans la mesure ou les syndicats ont des profils différents en fonction du type de travailleur au sens de secteur d’intervention public, privé, libéral.

IV - Le syndicalisme et les ordres juridiques privés ou publics.

Les syndicats (1) de travailleurs du public, autrement dit des fonctionnaires (qu’ils relèvent du statut 1 (FPE), 2 (FPT) ou 3 (HP) défendent aussi un service public en capacité de satisfaire les besoins sociaux de tous hors question de solvabilité ou de profit. Ils visent à la satisfaction de l’intérêt général hors perturbation par des logiques externes de marchandisation et de rentabilisation venu du mode de production capitaliste. La satisfaction de l’intérêt général dans la société globale - société civile plus Etat - est une mystification mais la recherche de l’intérêt général est une réalité pour les services publics soumis au droit administratif. Cependant il faut bien voir que cette recherche se heurtent constamment depuis presque trente ans à la tendance historique nommée néolibéralisme qui pousse à rendre toujours plus capitaliste un Etat qui l’était certes déjà auparavant mais avec néanmoins une forte composante d’Etat social. Le néolibéralisme a pour spécificité d’introduire une logique de type privatiste, commerciale et marchande là ou cette logique est en principe absente, soit au sein des services publics.

Les syndicats de travailleurs du privé eux ne peuvent défendre une telle perspective. Ils peuvent certes défendre de meilleures conditions de travail plus respectueuses des travailleurs, de revendiquer une nouvelle RTT, de défendre une augmentation de la masse salariale contre l’augmentation des profits dans le cadre d’une meilleure croissance (implicite ou explicite) qui suppose une inscription dans la logique du profit.

La CES très influencée par un syndicalisme d’aménagement systèmique et donc de collaboration de classe a même trouvé le moyen de défendre la croissance sans dire mot sur un nécessaire « partage du gâteau » plus favorable au monde du travail lors de son appel à manifester le 29 septembre 2010 et ce alors qu’il s’agissait précisément de lutter contre les politiques d’austérité en Europe. On voit à cette occasion que la CES défend le monde du travail (privé ou public) que dans la subordination globale aux intérêts de la classe dominante. Ce qui pose problème dans la mesure ou l’émancipation des travailleurs ne saurait se concevoir au sein d’un ordre juridico-politique qui avalise la domination économique d’une toute petite classe dominante tant au plan national qu’Européen et mondial.

Pour vouloir une autre France, une autre Europe et un autre monde, il faut construire un autre ordre juridique à chaque niveau.

Christian DELARUE (2010)

1) Pour être plus précis encore il faudrait distinguer selon le type de syndicat la CFDT n’étant pas FO ou l’UGFF-CGT.

J’ai poursuivi cette analyse avec un autre texte incluant la coutume comme pratique sociale normative in Tolérance et droit | Le Club de Mediapart
https://blogs.mediapart.fr/christian-delarue/blog/180517/tolerance-et-droit


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