L’intérêt général, le service public, la fonction publique au coeur de la Nation française - A Le Pors (UGFF Guidel)

L’intérêt général, le service public, la fonction publique au coeur de la Nation française - Anicet Le Pors.

Anicet Le Pors s’est exprimé à Guidel dans le cadre du 26 ème congrès de l’UGFF-CGT sur le service public du XXI ème siècle.

Il ne s’agit pas exactement du texte ci-dessous qui n’est qu’une reprise d’un texte de 2007 avec un autre titre.

Autre contribution de l’auteur à l’attention des fonctionnaires :
Trente ans du statut général des fonctionnaires – Trajectoires – lettre électronique de la DGAFP, juillet 2013 | ANICET LE PORS
http://anicetlepors.blog.lemonde.fr/2013/07/10/1816/

XX

La notion de service public a, en France, une longue histoire car c’est le vecteur de l’intérêt général dont la prise en compte est elle-même très ancienne : sous l’Ancien Régime, c’était le « bien commun » que le roi avait la charge de défendre pour son peuple. C’est l’ « utilité commune » évoqué dès l’article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune », tandis que l’article 17 évoque une notion voisine, celle de « nécessité publique ». C’est l’intérêt général qui permet de fonder en droit les relations de l’État et de la société. Sous cette inspiration historique, s’est créée, en France, à la fin du XIX° siècle une école du service public. L’un de ses fondateurs, Léon Duguit écrivait : « L’État est une coopération de services publics, organisés et contrôlés par des gouvernements ».

Il convient donc de préciser, préalablement à l’exposé de la conception française du service public, la notion d’intérêt général qui l’encadre. On abordera ensuite deux notions qui lui sont intimement liées : d’une part, celle d’appropriation sociale, plus large que celle de propriété publique, et, d’autre part, celle de fonction publique.

1. La conception française de l’intérêt général

Les économistes se sont intéressés à l’intérêt général. Ainsi, dans la théorie économique néoclassique, si les agents économiques agissent rationnellement, la poursuite de leurs intérêts particuliers aboutit à la réalisation d’un « optimum social », mais celui-ci n’est que la « préférence révélée des consommateurs », or le citoyen est irréductible au consommateur.

Le juge administratif et le juge constitutionnel font un usage fréquent de la notion d’intérêt général, sans cependant lui donner un contenu propre. Il y a à cela deux raisons. La première est que l’intérêt général est finalement une notion essentiellement politique, qui peut varier d’une époque à l’autre et qu’il ne faut donc pas figer, mais dont l’appréciation incombe d’abord au pouvoir politique, notamment au législateur. La seconde est que le juge ne fait généralement référence à l’intérêt général que de manière subsidiaire par rapport au principe d’égalité. Si le principe d’égalité peut conduire à des solutions différentes dans des situations différentes, l’intérêt général peut le justifier également pour des situations semblables ou peu différentes.

Pour autant, le juge administratif ne s’est jamais désintéressé du contenu de l’intérêt général. La jurisprudence comme la doctrine ont tôt considéré que l’intérêt général était l’objet même de l’action de l’État et que l’administration ne devait agir que pour des motifs d’intérêt général. L’intérêt général est alors assimilé aux grands objectifs, voire aux valeurs de la nation : la défense nationale, le soutien de certaines activités économiques, la continuité du service public. Toutefois, le juge administratif veille à ce que l’invocation de l’intérêt général ne recouvre pas un acte arbitraire, un détournement de pouvoir, et que la dérogation au principe d’égalité justifiée par une raison d’intérêt général soit bien en rapport avec l’objet poursuivi.

C’est ainsi que l’intérêt général est présent dans la décision d’expropriation pour cause d’utilité publique, mais celle-ci ne peut être légalement déclarée que « si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente » (CE Ass. 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est). L’intérêt général siège aussi dans l’exercice du pouvoir de police des autorités administratives, qui peuvent s’opposer à l’exercice de certaines libertés individuelles pour des motifs d’ordre public. Ainsi, le respect de la liberté du travail, du commerce et de l’industrie n’a pas fait obstacle à ce qu’un maire puisse interdire l’attraction dite du « lancer de nain » (CE Ass. 27 octobre 1995,Commune de Morsang-sur-Orge). L’intérêt général n’est pas, au demeurant, l’exclusivité des personnes publiques, et il peut prendre en compte des intérêts privés ; lorsqu’elle invoque l’intérêt général, l’autorité administrative doit veiller à ce qu’il ne leur soit pas porté une atteinte excessive (CE Ass. 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne c. Bernette). Enfin, il peut y avoir divergence entre l’intérêt général, identifié à l’intérêt national, et l’interprétation que font les juridictions internatio¬nales de certaines dispositions de conventions internationales, par exemple en ce qui concerne le droit à une vie familiale normale posé par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En outre, à la limite, l’intérêt général pourrait confiner à la raison d’État.

Si le juge constitutionnel – comme le juge administratif – a fait preuve d’une certaine prudence dans la définition de l’intérêt général, considérant qu’il n’a pas un pouvoir général d’appréciation comparable à celui du Parlement, une partie importante de ses décisions y fait référence. C’est ainsi qu’au fil du temps, il a retenu une succession d’intérêts que l’on peut regarder comme autant de démembrements de l’intérêt général  : le caractère culturel de certains organismes, une bonne administration de la justice, des limitations au droit de grève dans les services de la radio et de la télévision, le logement des personnes défavorisées, une meilleure participation du corps électoral, les nationalisations et la validation rétroactive de règles illégales.

2. La conception française du service public

Dans la conception française, l’intérêt général ne saurait donc se réduire à la somme des intérêts particuliers ; il est d’une autre qualité, associé à la constitution ancienne de l’État-nation, à la forme centralisée que celui-ci a rapidement pris, et aux figures historiques qui l’ont incarné tels Richelieu, Colbert, Robespierre, Napoléon ou de Gaulle. Il s’ensuit, traditionnellement, une distinction franche public-privé que l’on fait remonter habituellement au Conseil du roi de Philippe Le Bel à la fin du XIII° siècle et que matérialise un service public important, fondé sur des principes spécifiques.

Une notion simple devenue complexe

Pendant longtemps, la notion de service public a été caractérisée par la réunion de trois conditions : une mission d’intérêt général, l’intervention d’une personne morale de droit public, un droit et un juge administratifs. Son objectif n’était donc pas la seule rentabilité, mais l’accomplissement de missions diverses ressortissant à l’idée que le pouvoir politique se faisait de l’intérêt général. Les sujétions de services public correspondantes devaient faire l’objet d’un financement par l’impôt et non par les prix, ce qui entraînait, en contrepartie, l’existence de prérogatives de service public telles que, par exemple, la responsabilité de l’État ne pouvait le plus souvent être recherchée que sur la base d’une faute d’une certaine gravité.

Cette conception de base, simple à l’origine, s’est complexifiée sous l’effet d’un double mouvement. D’une part, le champ du service public s’est étendu à de nouveaux besoins, à des activités jusque-là considérées comme relevant du privé (régies, services publics industriels et commerciaux). D’autre part, des missions de service public ont été confiées à des organismes privés (assurances sociales et sécurité sociale, compétence en matière disciplinaire d’ordres professionnels ou de fédérations sportives). En outre, l’extension du secteur public, base matérielle d’une partie importante du service public, a rendu l’un et l’autre plus hétérogènes. Le service public économique s’est plus franchement distingué du service public administratif. De nombreuses associations ont proliféré à la périphérie des personnes publiques, notamment des collectivités locales. Le champ ouvert à la contractualisation a affaibli l’autorité du règlement.

Service public et construction européenne

Cependant, c’est le conflit entre la conception française de l’intérêt général et du service public, d’une part, et les principaux objectifs de la construction européenne, d’autre part, qui alimente aujourd’hui ce que l’on peut appeler une crise du service public ou du service d’intérêt économique général (SIEG), selon la terminologie communautaire courante. Alors que la conception française du service public s’est traditionnellement référée à trois principes, égalité, continuité et adaptabilité, une autre logique lui est opposée, de nature essentiellement économique et financière, l’option d’une « économie de marché ouverte où la concurrence est libre et non faussée » dont les critères sont essentiellement monétaires : taux d’inflation et fluctuations monétaires, déficit des finances publiques, taux d’intérêt à long terme.

La traduction juridique de cette démarche conduit à une marginalisation des mentions relatives à l’intérêt général ou au service public dans le traité instituant la Communauté européenne. De fait, le service public n’est expressément mentionné qu’à l’article 73, au sujet du remboursement de servitudes dans le domaine des transports. Les quelques articles qui font référence à la notion, sous des vocables divers, traduisent son caractère d’exception. Ainsi, l’article 86, relatif aux entreprises chargées de la gestion de « services d’intérêt économique général », les assujettit aux règles de la concurrence en ne formulant qu’une réserve de portée limitée, « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Il donne mandat à la Commission de veiller au respect des règles de concurrence, en adressant « les directives ou décisions appropriées aux États membres ». L’objectif de « renforcement de la cohésion économique et sociale » figure, par ailleurs, aux articles 3 et 158.

On peut toutefois noter, au cours des dernières années, une certaine prise de conscience favorable à la notion de service d’intérêt général, traduite notamment par trois arrêts de la Cour de justice des communautés européennes. L’arrêt Corbeau du 19 mai 1993 décide qu’un opérateur, distinct de l’opérateur du service d’intérêt général, peut offrir des services spécifiques dissociables du service d’intérêt général de distribution du courrier, mais seulement « dans la mesure où ces services ne mettent pas en cause l’équilibre économique du service d’intérêt général ». L’arrêt Commune d’Almélo du 27 avril 1994, prévoit qu’une entreprise régionale de distribution d’énergie électrique peut passer une clause d’achat exclusif « dans la mesure où cette restriction à la concurrence est nécessaire pour permettre à cette entreprise d’assurer sa mission d’intérêt général ». Enfin, un arrêt intervenu sur une action en manquement, Commission des Communautés européennes c. République française, du 23 octobre 1997, a admis l’existence de droits exclusifs d’importation et d’exportation de EDF et de GDF, en considérant qu’ils n’étaient pas contraires aux échanges intracommunautaires d’électricité et de gaz.

Cela dit, c’est une conception restrictive du service d’intérêt général qui continue de prévaloir au sein de l’Union européenne, comme en témoigne la réforme structurelle des services de télécommunications, qui a fait éclater ce service public en trois catégories : le service universel (le téléphone de poste fixe à poste fixe, la publication de l’annuaire), les missions d’intérêt général (relatives aux fonctions de sécurité de l’État, armée, gendarmerie) et les services obligatoires imposant l’existence d’une offre de nouveaux services sur l’ensemble du territoire, mais sous la contrainte de l’équilibre financier, ce qui ôte toute garantie que le principe d’égalité soit effectivement ¬respecté.

Suite à la ratification du traité d’Amsterdam, l’article 16 du traité instituant la Communauté européenne associe valeurs communes et services d’intérêt économique général : « Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions. »

Cette conception restrictive de la notion de service public par l’Union européenne a joué un grand rôle dans le rejet par la France, par référendum du 29 mai 2005, du traité constitutionnel européen. En dernier lieu, La Commission européenne vient de refuser d’établir une directive cadre sur les services publics au moment où la Confédération européenne des syndicats lui a remis une pétition de plus de cinq cent mille signatures en faveur d’une telle directive.

Quelle refondation du service public ?

Que le service public doive s’adapter ne fait pas de doute, c’est même la condition d’application du principe de continuité. Mais la refondation du service public économique, appelée notamment par le progrès technique et la mondialisation, est inséparable de celle de sa base matérielle essentielle, le secteur public.

Les grandes entreprises publiques ont été constituées au lendemain de la seconde guerre mondiale, sur la base d’un principe de spécialisation leur conférant un monopole de production. Ensuite, ces entreprises ont acquis un savoir-faire dans un grand nombre de domaines connexes dont l’exercice est indispensable à leur équilibre financier. Cette évolution a conduit à définir de nouveaux concepts et à prévoir qu’une « certaine marge de diversification » était admissible, autorisant, par exemple, EDF à développer des activités d’ingénierie, mais non de télésurveillance. La complexification du service public se manifeste aussi de multiples façons : difficulté grandissante à rendre compatibles les différents schémas d’aménagement du territoire, opacité des documents soumis aux enquêtes en vue des déclarations d’utilité publique (ce qui oblige à rédiger des résumés non techniques des études d’impact), multiplication des lois « transversales » (eau, montagne, littoral, air) parfois mal articulées aux lois déjà existantes.

Les justifications du service public reposent sur l’idée que c’est en son sein que l’on rencontre les tâches les plus nobles, car finalisées par l’intérêt général, et les plus difficiles, en raison de l’ampleur des processus de socialisation qui s’y développent. Le service public aurait ainsi une vocation spécifique à servir de référence en matière de modernité (poids des dépenses de recherche, progrès de la science économique, de l’informatique, Concorde, Airbus, TGV, etc.), de rationalité (choix multicritères, gestion prévisionnelle des effectifs, rationalisation des choix budgétaires, évaluation des politiques publiques) et d’équité (relations administration-usagers, accès aux documents administratifs, motivation des actes administratifs). La demande de service public n’a cessé de croître au cours des dernières décennies, en relation avec la crise de l’État-providence, les atteintes à la cohésion sociale, le développement de l’exclusion, notamment dans les domaines de la sécurité, de la justice, de la solidarité sociale et de la diffusion du savoir. Seul le service public peut développer sur le long terme les politiques publiques nécessaires en ces domaines.

La réponse libérale a consisté en une assez large dérégulation. Un transfert de pouvoir réglementaire a été opéré en faveur d’autorités administratives indépendantes (Commission des opérations de bourse, Commission nationale de l’informatique et des libertés, Conseil supérieur de l’audiovisuel, Autorité de régulation des télécommunications) sans que l’activité réglementaire globale diminue pour autant. Des services administratifs ont été transformés en établissements publics administratifs, en établissements publics industriels et commerciaux et, souvent, en sociétés commerciales à capitaux d’État, mixtes ou privés (Service des poudres, Service d’exploitation des tabacs et allumettes, Groupement industriel des armements terrestres, Imprimerie nationale, Direction des constructions navales). De nouvelles catégories d’établissements publics ont vu le jour (La Poste et France Télécom). Dans le même temps, la faible croissance a mis en difficulté les budgets sociaux et a conduit, malgré la pénurie des moyens, à multiplier les organismes de transferts sociaux et de solidarité.

Cette évolution générale a amené les pouvoirs publics à engager une réflexion sur la refondation et les perspectives du service public. Cette réflexion s’est développée dans plusieurs rapports officiels visant, soit à compléter les principes traditionnels (égalité, continuité et adaptabilité) par de nouveaux principes (neutralité, laïcité, transparence, participation et déontologie), soit à séparer la doctrine du service public jugée toujours fondée, du mode d’organisation susceptible de prendre des formes et des statuts variés, soit à concevoir une large réorganisation des structures administratives et gouvernementales.

Enfin, je veux relever que sous couvert de modernisation, le récent Conseil de modernisation des politiques publiques qui s’est tenu le 14 décembre dernier a, parmi les 96 mesures de réforme de l’État qu’il a retenues, prévu : la suppression du Haut conseil du secteur public, du Comité d’enquête sur les coûts et les rendements des services publics, du Conseil national de l’évaluation, du Haut Conseil à la coopération internationale, de huit des neuf centres interministériels de renseignements administratifs (CIRA). Ces suppressions venant après l’intégration de la direction de la Prévision dans la Direction générale du Trésor et de la politique économique et surtout l’emblématique disparition du Commissariat général du Plan créé au lendemain de la Libération, montre la volonté du pouvoir de supprimer tout instrument de pensée économique rationnelle et son abandon aux lois du marché.

3. Deux enjeux politiques aujourd’hui : le secteur public et la fonction publique

Le service public ne recouvre pas exactement le secteur public, c’est-à-dire le champ couvert par la propriété publique. D’autre part, le service public dépasse le champ de la fonction publique qui regroupe les principales fonctions de l’État et des collectivités publiques.

De la propriété publique à l’appropriation sociale

Il n’y a pas identité du service public et du secteur public, propriété de l’État ou d’une autre collectivité publique. On a reconnu très tôt aux personnes publiques la possibilité de se livrer à des actes de gestion privée et de contracter (CE 6 février 1903, Terrier). Réciproquement, des organismes privés peuvent être chargés de missions de service public, par la voie de la concession, par exemple (CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen), mais même en dehors de tout système contractuel (CE Ass. 13 mai 1938, Caisse primaire « Aide et protection »). Pourtant, si, au niveau micro-économique, il est possible, en certains cas, d’opérer une nette dissociation entre service public et secteur public, cette séparation n’est guère soutenable au niveau macro-éco¬nomique, car c’est dans le cadre de la société tout entière que se définit l’intérêt général et que le service public comme le secteur public trouvent leurs justifications principales.

La propriété privée est un attribut de la citoyenneté, mais elle peut connaître des limitations qui elles-mêmes font partie de la citoyenneté. Ainsi, après l’article premier qui évoque l’ « utilité commune », l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité », tandis que l’article 545 du Code civil indique également que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique ». L’ « utilité publique » ou « commune », la « nécessité publique », transcendent donc le droit individuel de propriété, parce qu’elles participent de l’intérêt général justifiant parfois l’existence d’une propriété publique par expropriation pour cause d’utilité publique. Le concept de propriété change alors de nature : d’un droit (usus, fructus, abusus), il devient une fonction sociale.

Cette fonction a vu ses justifications s’élargir. Le préambule de la Constitution de 1946 prévoit ainsi que : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert le caractère d’un service public ou d’un monopole de fait doit devenir propriété de la collectivité. » Plus tard, en 1972, le Programme commun de gouvernement du parti communiste et du parti socialiste précisera les critères de nationalisation dans le secteur industriel. C’est par application de ces critères qu’ont été nationalisées, totalement ou partiellement, plusieurs dizaines de sociétés en 1982.

Depuis, un mouvement constant de privatisations s’est développé. Toutefois, l’existence d’un secteur public, qui reste très vaste et joue un rôle stratégique dans la vie économique et sociale, conserve à la question de la propriété publique, et plus généralement au concept d’appropriation sociale, une importance certaine, à la fois économique et politique. Elle demeure un sujet de réflexion et d’étude pouvant prendre diversement appui sur des notions comme celles de « patrimoine commun de l’humanité » ou de « destination universelle des biens ». D’ailleurs, le traité instituant la Communauté européenne n’y fait pas obstacle puisque son article 295 dispose que « le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres ».

La conception française de la fonction publique

La conception française de la fonction publique repose sur celle du service public, catégorie juridique éminente.

La loi du 19 octobre 1946 peut être regardée comme la première expression majeure, en droit, de la conception française, démocratique, de la fonction publique, mais les fonctionnaires avaient accumulé de nombreux droits au cours du 20° siècle : la fixation par la loi de l’accès au dossier en 1905, les règles de l’avancement en 1911, du détachement en 1913, la loi Roustan en 1920, la reconnaissance de fait des syndicats de fonctionnaires en 1924 ; d’autres encore intégrés dans la jurisprudence du Conseil d’État qui ont conduit parfois à parler d’un « statut jurisprudentiel ». De nouveaux progrès ont été enregistrés ultérieurement : l’obligation de négociation après 1968 puis, plus récemment, par exemple, l’inscription formelle dans le statut de droits aussi importants que le droit de grève, la liberté d’opinion ou la garantie de mobilité et surtout l’extension de la reconnaissance de la qualité de fonctionnaire, au-delà des fonctionnaires de l’État, à de nombreux agents de collectivités publiques : collectivités territoriales, établissements publics hospitaliers, établissements publics de recherche.

On considère qu’il y avait environ 200 000 fonctionnaires de l’État en France au XIX° siècle, on en comptait moins de 700 000 avant la deuxième guerre mondiale, quelque 900 000 au 1^er janvier 1946 (dont seulement 520 000 titulaires), 2,1 millions de fonctionnaires de l’État en 1981. Aujourd’hui, c’est 5,2 millions d’agents publics, soit près du quart de la population active, qui sont reconnus comme fonctionnaires, selon la définition qu’en donne la loi du 13 juillet 1983, c’est-à-dire salariés d’une collectivité publique dans une situation statutaire et réglementaire et non contractuelle. Le statut lui-même s’est profondément transformé. Quantitativement, le statut de la loi du 19 octobre 1946 comptait 145 articles. L’ordonnance du 4 février 1959 ramena ce nombre à 57. Dans le dispositif actuel, il y en a plus de 500.

L’unité de cette construction a été fondée sur trois principes. D’abord, le principe d’égalité, par référence à l’article 6 de la Déclaration des doits de l’homme et du citoyen qui dispose que l’on accède aux emplois publics sur la base de l’appréciation des « vertus » et des « talents » c’est-à-dire de la capacité des candidats ; nous en avons tiré la règle que c’est par la voie du concours que l’on entre dans la fonction publique. Ensuite, le principe d’indépendance du fonctionnaire vis-à-vis du pouvoir politique comme de l’arbitraire administratif que permet le système dit de la « carrière » où le grade, propriété du fonctionnaire, est séparé de l’emploi qui est, lui, à la disposition de l’administration ; principe ancien que l’on retrouve déjà formulé dans la loi sur les officiers de 1834. Enfin, le principe de citoyenneté qui confère au fonctionnaire la plénitude des droits des citoyens et reconnaît la source de sa responsabilité dans l’article 15 de la Déclaration des droits de 1789, lequel indique que chaque agent public doit rendre compte de son administration ; conception du fonctionnaire-citoyen opposée à celle du fonctionnaire-sujet.

C’est sur cette base qu’a donc été construite une fonction publique « à trois versants », à la fois ensemble unifié et respectueux des différences comme l’indiquent ses quatre titres adoptés successivement de 1983 à 1986 : le titre I comportant l’ensemble des droits et obligations des fonctionnaires, le titre II relatif à la fonction publique de l’État, le titre III relatif à la fonction publique territoriale et le titre IV relatif à la fonction publique hospitalière. On peut discuter de l’équilibre ainsi retenu entre une unification intégrale (au demeurant impraticable sans modification constitutionnelle en raison du principe de libre administration de l’article 72) et une séparation complète des fonctions publiques qui aurait consacré une « balkanisation » conduisant inévitablement à leur hiérarchisation.

Un certain nombre de facteurs ont pesé au cours de la dernière période sur l’avenir de la fonction publique et de ses statuts : tentatives de réformes statutaires pour constituer de plus grands ensembles de fonctionnaires par fusion de corps existants, adoption d’une loi organique sur les loi de finances instaurant une gestion par programmes, développement de la contractualisation, etc. Le nouveau président de la République, Nicolas Sarkozy vient d’annoncer le 19 septembre 2007 une véritable « révolution culturelle » qui revient à opposer le contrat à la loi, la notion de métier à celle de fonction, l’individualisation des rémunérations à la recherche de l’efficacité sociale. Si ces réformes était appliquées elles mettraient en place une fonction publique d’une conception toute différente de celle qui existe aujourd’hui. C’est pourquoi j’ai parlé d’une « forfaiture » s’inscrivant dans une « dérive bonapartiste » de l’exercice du pouvoir.